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2010年1月23日星期六

何为“恶法亦法”

最近时常听闻网友提及“恶法亦法”,用于说明:“即便是恶法,亦应当遵守,因为最坏的法律也比没有法律要好。”

真是这样吗?

从事例上来说,希特勒统治下的德国要说法律,其实真的比很多国家都严明,而且德国人的守法意识那真算是地球上首屈一指的一群,其结果呢?

从法理上来说,法律是对人们行为模式的规范和指引。若这种规范和指引,把人们的行为模式引向错误的方向,那显然比没有法律更糟,因为没有法律,人们依照自己内心的判断作出决定,尚有常识和良知作为指引,而且一个人,或一些人做出错误的举动,不会导致全体人民集体做出错误的举动;而恶法导致的错误指向,伴随着法律背后的暴力机器,让人们只能依照法律,放弃常识和良知,从整体上走向错误。

那么“恶法亦法”这句法律格言错了吗?为什么千百年来却被奉为经典呢?

其实“恶法亦法”没有错,上述问题的出现在于错误的理解了“恶法亦法”:

“恶法亦法”讲的是程序正义,强调程序正义的重要性,离开了程序正义,就谈不上什么“恶法亦法”。

要明白这一点,首先要明白什么是程序正义,以及为什么“正当程序”优先于“实体问题”:

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程序正义与实体正义的关系

法律问题可以分为程序问题与实体问题。程序问题负责解决:“以什么样的流程解决问题是正确的”;实体问题负责解决:“问题本身,是对是错,是好是坏的问题”。不好理解没关系,下面会有例子。

(顺便说一句:我很讨厌法律书上经常给一些抽象的字眼下一些定义,并且要求学生背诵这些定义,好像这些定义真就是亘古不变的真理。其实:在词典里,汽车的定义是:“汽车是用内燃机做动力,主要在公路或马路上行驶的交通工具,通常有四个或四个以上的橡胶轮胎。用来运载人或货物。”,知道这个定义的人真的很少,不知道什么是汽车的人我真的没见过)

因为人们的理性是有限的,对实体问题常常难以判断。今天人们认为是正确的,很可能明天就被历史证明是错误的;今天人们认为是错误的,很可能明天又被证明为正确的。所以对于实体问题的判断,人们应当采取审慎的态度,在任何时刻都不应当“确信无疑地认为自己的判断是正确的”(这也是废除死刑的理由之一,今天认为罪大恶极应该处死的,谁敢担保不是错误的判断?以后发现错误,人已经死了,如何纠正?)。

而对于程序问题,通常人们能比较容易的判断“什么样的流程是符合理性的”。

所以,法律上讲,“程序优先于实体”。因为在一切都还未确定的时候,实体上正确与否那是未知的;而程序上是否合法,那是一眼即明的。

举个例子:一个地方发现煤矿。那么围绕这个煤矿会有一场争论:有人认为应当商业开发,赚钱嘛;有人认为不应当开发,环保嘛;有人也认为不该开发,理由不一样,为了战略储备;也有人……

那么到底这个煤矿该不该开发,这就是个实体问题,这个问题的答案显然是不好确定的;但是“未经听证/投票程序,就做出的决策,无论是开发,还是不开发,都是不符合正当程序的”这个判断是很明确的,这是个程序判断。

合理的解决方案是:实体问题不预设答案,依照听证/投票程序进行审核,以正当程序下形成的决议为准。

这就是程序优先实体的逻辑:实体问题不确定,正当程序之下最终的结果也未可知,但是我们相信在正当程序之下,是我们目前已知的,最符合逻辑的做法。
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“恶法亦法”强调的是,依照正当程序,所产生的法律,即便是“恶法”亦应当遵守,因为正当程序的权威应该维护。正当程序是法律的生产线,这个生产线下可能生产次品,也可能生产良品,没有理由因为某个次品,就把整个生产线给废掉。而且我们相信,依照正当程序,我们在绝大多数情况下,能够生产良品,即便有些时候出现次品,只要正当程序这个生产线不被破坏,修订起来也比较容易。

为了维护“正当程序”的权威,我们接受这个程序之下产生的 “恶法”;何况是否是“恶法”那是事后判断,在刚刚立法的时候,人们没有办法验证这个法是不是“恶法”,所以符合逻辑的做法当然是“推定所有新法都为良法”;事后“恶法”产生恶果,被立法者所周知,那么按照程序修订便是。

所以主张“恶法亦法”的时候,一定要明白,这个“恶法”一定要是在“正当程序”之下产生的,才能被我们所忍受;若压根没有什么“正当程序”,那么显然,这样的恶法是需要反抗的!

而不是援引什么“恶法亦法”,让守法公民去遵守非“正当程序”之下的法律。

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